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17 de Julho de 2018

[Modelo] Ação de Restituição de Indébito (sinal de negócio)

Não aprovação de financiamento - minha casa minha vida - demissão de emprego - retenção abusiva de sinal

João Stinghen, Advogado
Publicado por João Stinghen
há 4 dias

Observação

A minuta a seguir foi por mim confeccionada, mas protocolada pelas próprias partes no Juizado Especial Cível.

_________________________________________________

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE ___________


PARTE AUTORA 1, qualificação; e PARTE AUTORA 2, qualificação, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ajuizar

Ação de Restituição de Indébito


em face de PARTE RÉ, qualificação, o que fazem com base no que se passa a expor.

I. Dos Fatos

1.

Em __________[1], os Autores travaram com a Ré contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, a saber, uma casa em alvenaria que integra o Condomínio _____________.

A realização do negócio, todavia, estava condicionada a aprovação dos Autores no “Programa Minha Casa, Minha Vida” (PMCMV), por meio do qual haveria financiamento junto à Caixa Econômica Federal. Após assinarem o contrato de adesão, pagaram, em __________ , a quantia de R$ __________ , a título de sinal de negócio[1].

Com efeito, os Autores acabaram não sendo aprovados para o PMCMV, por motivo imprevisível e alheio a sua vontade. Isto porquanto, em meio ao processo de aprovação do financiamento para o bem, o Sr. __________ foi demitido de seu emprego, não preenchendo mais os requisitos para a aprovação no programa em tela.

2.

Uma vez que o negócio não pôde ser concluído, pediram a restituição do sinal anteriormente pago. Porém, a Ré se recusa a devolver o sinal, alegando que a não realização do negócio não se deu por sua vontade.

A anexa cópia de conversa pelo aplicativo Whatsapp[2] demonstra que a corretora que atendeu os Autores disse que o valor seria retido apenas na hipótese de DESISTÊNCIA pelos Autores, mas que seria devolvido na hipótese de não aprovação do financiamento. Veja-se excerto da conversa (anexa na íntegra):

EXCERTO DE PRINT DA CONVERSA

Contudo, interpelada para realizar a devolução do sinal, a corretora busou imputar a responsabilidade pela não realização do negócio exclusivamente aos Autores, como se a perda do emprego fosse algo de sua vontade deliberada:

EXCERTO DE PRINT DA CONVERSA

Em tempo: a “aprovação” a que se refere a corretora foi apenas o preenchimento pelos Autores dos requisitos DA IMOBILIÁRIA, para com ela contratar. Nada diz respeito à aprovação do financiamento, que ocorre junto à Caixa Econômica.

Logo, inexistiu a aprovação dos Autores no PMCMV, por motivo totalmente imprevisível e involuntário, sendo devida a devolução do sinal do negócio.

3.

Tem-se, assim, que a imobiliária prometeu devolver o dinheiro dos Autores na hipótese de não aprovação do financiamento mas, aproveitando-se da ocasião da demissão do Sr. Rafael, atuou em contradição, apenas para SE LOCUPLETAR às custas dos Autores, sem fornecer qualquer contraprestação.

Logo, alternativa não resta aos Autores que pedir a restituição por via judicial, já que é seu direito a restituição integral do valor em comento.

II. Preliminar

II.A) Da incidência da lei consumerista e da inversão do ônus da prova

1.

Como comprovado pelos documentos anexos, é inequívoca a subordinação da relação entre as partes ao regime jurídico previsto no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90):

“Art. 3.º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (...)
§ 2.º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” – Grifou-se.

No caso, a Ré é instituição prestadora de serviços imobiliários, enquadrando-se no conceito de fornecedora, sendo evidente a hipossuficiência técnica e financeira dos Autores.

2.

Sendo este o contexto normativo orientador da instrução e julgamento da demanda, deve-se determinar a inversão do ônus da prova, de forma a facilitar a defesa dos direitos do consumidor em juízo:

“Art. 6.º São direitos básicos do consumidor: (...)
VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência;”

Afinal, na demanda estão presentes tanto a hipossuficiência dos Autores, como a verossimilhança das alegações, apresentadas em progressão lógica clara e embasadas nos documentos acostados.

III. DO MÉRITO

III.A) A retenção indevida do sinal é enriquecimento ilícito

1.

A cobrança de sinal, em si, não é abusiva, sendo admitida em contratos consumeristas e prevista no Código Civil, a saber:

“Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.” – Grifou-se.

Pelo que se lê do dispositivo, tem-se que a retenção do sinal, pela lei civil, só é justa se quem o deu “não executar o contrato”. Ou seja, o dispositivo é claro ao exigir, como critério para retenção, uma conduta DELIBERADA pela inexecução da avença – o que não existe no presente caso.

2.

No caso a retenção do sinal do negócio é verdadeiro ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, pois a imobiliária: (i) não prestou qualquer serviço aos Autores, pois o negócio não se realizou; (ii) não se valeu do sinal como remuneração pela desistência do negócio, pois a avença não teve continuidade sem culpa dos Autores.

A respeito do enriquecimento sem causa, diz o art. 884 do Código Civil que “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.” Logo, a restituição sinal é medida que se impõe, de maneira atualizada.

III.B) O negócio era subordinado a condição: evento futuro e incerto

1.

Tendo em vista as peculiaridades deste caso, a retenção do sinal foi abusiva, pois a realização do negócio era condicionada à aprovação em programa social de financiamento de imóveis (Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV).

Com efeito, a doutrina vem firmando entendimento no sentido de que a garantia, por parte das imobiliárias, de que o financiamento pelo “PMCMV” será bem-sucedido é abusiva, na medida em que a avaliação para aprovação no programa não compete a essas empresas. Observe-se:

“Primeiramente, nenhuma imobiliária, corretor ou construtor pode garantir previamente a aprovação do financiamento imobiliário. Isso porque a aprovação dependerá de profunda e específica análise, que varia sempre de acordo com as condições de cada imóvel e de cada comprador. E essa análise não é feita pela imobiliária.
Assim, a prática adotada por algumas imobiliárias, corretores e construtores de prometer a aprovação ao comprador e cobrar de imediato um valor de entrada, ou "sinal" pode ser considerada abusiva, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor.”[1]

Ora, a aprovação não decorre da simples vontade dos Autores, mas do preenchimento de critérios objetivos, previstos na Lei nº 11.977/2009, que dispõe sobre o PMCMV. Não é correto supor que os Autores sabiam da sua futura desaprovação no programa. Até porque, caso soubessem, jamais teriam assinado o compromisso de compra e venda em questão, desembolsando o sinal de negócio.

2.

Assim, o negócio em questão, para sua efetivação, estava limitado em sua eficácia pela existência de condição, na forma do art. 121[1], do Código Civil. Isso porque a eficácia do negócio estava suspensa até a aprovação dos Autores no PMCMV, que é “evento futuro e incerto”.

No caso, a condição é classificada como suspensiva, pois a eficácia do negócio ficaria condita (suspensa) até a realização do evento futuro, que era a aprovação no financiamento. Assim, caso a condição não se efetivasse (fosse frustrada), NENHUM DIREITO SERIA ADQUIRIDO, como diz o Código Civil:

“Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.” – Grifou-se.

Uma vez que o negócio estava subordinado a condição, esta podia ser implementada ou frustrada; a não aprovação, no caso, foi a frustração da condição, que gera os seguintes efeitos, conforme leciona a doutrina:

Frustrada a condição, ou seja, se o evento não se realizou no período previsto, ou é certo que não poderá realizar-se, considera-se como nunca tendo existido o negócio. Se a condição for suspensiva, o ato não produzirá efeitos, não mais subsistindo os até então verificados. Cessa a expectativa de direito. O credor devolve o que recebeu, com acessórios. O devedor restitui o preço recebido, com juros, legais ou convencionais.”[2] – Grifou-se.

Portanto, dada a frustração da condição, tem-se que o negócio deverá ser considerado ineficaz, com o consequente retorno ao status quo ante e a devolução do sinal pago pelos Autores.

III.C) A nulidade da cláusula de retenção do sinal: transferência de responsabilidade e desvantagem exagerada

Sobre a nulidade das cláusulas contratuais, veja-se o que diz o art. 51, do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (...)
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: (...)
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.” – Grifou-se.

Ora, se o negócio estava condicionado, havia um risco na frustração dessa condição. E tal risco não pode ser imputado exclusivamente a qualquer das partes, muito menos ao consumidor, que é vulnerável.

No caso, a retenção do valor desembolsado pelos Autores pela não aprovação do financiamento é conduta abusiva, devendo ser considerada nula qualquer cláusula que previsse a retenção nessa hipótese, pois:

  1. a Ré depositou sobre os Autores todo o risco da não realização do negócio, passando a eles a parcela de responsabilidade que competia a si mesma, sendo nula a cláusula (art. 51, III, CDC);
  2. o repasse integral do risco do negócio aos Autores é desvantagem exagerada imposta ao consumidor, sendo nula a cláusula contratual nesse sentido (art. 51, IV, CDC).

Dessa forma, pelos critérios legais consumeristas, tem-se que a retenção do sinal é indevida, devendo a Ré ser coagida à devolução integral do que foi pago pelos Autores a este título.

Dessa forma, pelos critérios legais consumeristas, tem-se que a retenção do sinal é indevida, devendo a Ré ser coagida à devolução integral do que foi pago pelos Autores a este título.

III.D) Da Jurisprudência dos Tribunais de Justiça Estaduais

Por fim, tem-se que o direito ora pleiteado é contemplado em jurisprudência recente de diversos Tribunais de Justiça Estaduais:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE ARRAS EM DOBRO C/C DANO MORAL - SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA
1. RECURSO DA PARTE AUTORA – 1.1. DEVOLUÇÃO DO SINAL DO NEGÓCIO - ACOLHIMENTO PARCIAL - PARTICULARIDADES DO CASO SOB EXAME QUE INDICAM A IMPOSSIBILIDADE DE QUE A VENDEDORA PROCEDA À RETENÇÃO DAS ARRAS - NEGATIVA DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO PELO PROGRAMA HABITACIONAL - RISCO ASSUMIDO POR AMBAS AS PARTES - NULIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE A PERDA TOTAL DAS PRESTAÇÕES PAGAS EM BENEFÍCIO DO CREDOR (ART. 53, CDC)- RETENÇÃO DO VALOR QUE GERA ONEROSIDADE EXCESSIVA AO COMPRADOR E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA VENDEDORA - DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE ENTRADA NA FORMA SIMPLES, COM A POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES DESTINADOS AO PAGAMENTO DE DESPESAS - SENTENÇA REFORMADA (...) (TJ-PR – APL. 1494233-1, Relator: Tito Campos de Paula, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/05/2016) – Grifou-se.
“AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, COM PAGAMENTO DE SINAL, E SALDO DEVEDOR A SER FINANCIADO PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. VENDA NÃO PERFECTIBILIZADA. FINANCIAMENTO NÃO OBTIDO. VENDA DO BEM PARA OUTRO INTERESSADO. DEVOLUÇÃO DAS ARRAS. CONTRATO QUE ESTIPULA RESTITUIÇÃO DO SINAL, EM CASO DE NÃO APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO. DEVOLUÇÃO NA FORMA SIMPLES. CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO” (TJ-RS. RI 71006641385 RS, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 26/06/2017) – Grifou-se.
“COMPRA E VENDA – Imóvel – A não obtenção de financiamento junto ao agente financeiro não pode ser imputada aos adquirentes – Não há culpa advinda da falta de renda, sobretudo porque a situação patrimonial dos compradores não impediu a assinatura do contrato, que já acenava com a garantia da CEF – Fortuito interno que se identifica na espécie – Precedentes análogos – Súms. 2 e 3 desta Corte – Restituição integral, simples e de uma só vez dos valores pagos, corretagem inclusive – Pacífica orientação do STJ que se firmou em sede de recurso repetitivo – Art. 543-C do CPC – Sucumbência redimensionada – Recurso dos autores provido, desprovido o da ré. (TJ-SP - APL 0012839-50.2011.8.26.0009, Relator: Ferreira da Cruz, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/05/2015) – Grifou-se.
“AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO - INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - CLÁUSULA QUE CONDICIONA A CONCRETIZAÇÃO DO NEGÓCIO À LIBERAÇÃO DO RECURSO PELO BANCO COM O DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO SEM ONUS PARA AS PARTES - NÃO APROVAÇÃO DO CADASTRO DOS COMPRADORES PARA FINANCIAMENTO DO IMÓVEL - RESTITUIÇÃO DO SINAL (ARRAS) - NÃO INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 417 A 420 DO CC - LIVRE DISPOSIÇÃO DAS PARTES - RESTITUIÇÃO DO SINAL DEVIDA AOS AUTORES.
1. MUITO EMBORA AS PARTES TENHAM CELEBRADO PROMESSA DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA QUE PREVIA A INCIDÊNCIA DAS NORMAS DA LEI CIVIL, QUANTO ÀS ARRAS (ARTS. 417 A 420 CC), TAMBÉM ESTIPULARAM QUE EM CASO DE NÃO LIBERAÇÃO DOS RECURSOS PARA O FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO, AS PARTES PROCEDERIAM AO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO SEM QUALQUER ÔNUS, PELO QUE NÃO PODE A PROMITENTE VENDEDORA RETER O VALOR PAGO PELOS PROMISSÁRIOS COMPRADORES, A TÍTULO DE ARRAS. (...)” (TJ-DF – APL.0047130-36.2008.807.0001, Relator: HUMBERTO ADJUTO ULHÔA, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 13/09/2010) – Grifou-se.

III. DOS PEDIDOS

Pelo exposto, requer-se:

(i) a citação da Ré para, querendo, contestar, no prazo legal;

(ii) a inversão do ônus da prova em favor dos Autores;

(iii) o julgamento de procedência da demanda, para que seja repetido aos Autores o sinal do negócio, no valor corrigido do débito original de R$ _________, atualizado desde o pagamento (__________).

Dá-se à causa o valor de R$ __________, que corresponde ao valor do bem da vida pretendido.

Nestes termos,

pedem e esperam deferimento.

Cidade, data.

______________________

PARTE AUTORA 1

RG nº _______

______________________

PARTE AUTORA 2

RG nº _______


[1] CC: “Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.”

[2] GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil (vol. 1): parte geral. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 374-375


[1] ZARAMELLO, Bruno. Dei entrada no imóvel e o financiamento não foi aprovado. E agora? Disponível em: <https://zaramello.jusbrasil.com.br/artigos/327399943/dei-entrada-no-imoveleo-financiamento-nao-foi.... Acesso em 04/07/2018


[1] Anexo 2. Termo de ciência

[2] Anexo 3. Cópia whatsapp


[1] Anexo 1. Contrato de promessa de compra e venda

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